赵新建、王学远诈骗二审刑事裁定书

审理法院：　河南省郑州市中级人民法院

案　　号：　（2018）豫01刑终305号

案　　由：　诈骗罪

裁判日期：　2018年06月06日

河南省郑州市中级人民法院

刑事裁定书

（2018）豫01刑终305号

原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵新建（曾用名赵建）,男,1983年12月27日出生于河南省兰考县,汉族,初中文化,无业,住兰考县。曾因犯诈骗罪于2011年11月3日被河南省新密市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，2012年8月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪被网上追逃，2017年1月17日被兰考县公安局城关镇派出所抓获，2017年1月18日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。

辩护人张伦伦，天津行通律师事务所律师。

辩护人周书祥，天津行通律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）王学远（曾用名王学运），男，1989年3月5日出生于河南省民权县，汉族，初中文化，住民权县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月1日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。

辩护人韩闯，上海市海华永泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）董华宇，男，1992年6月20日出生于河南省上蔡县，汉族，大专文化，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月1日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。

辩护人谢建宏，河南天坤律师事务所律师。

辩护人张江侠，河南天坤律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）霍东泽，男，1990年5月25日出生于河南省登封市，汉族，初中文化，住登封市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月1日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。

辩护人雷雅景，河南大象律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李陆嘉，男，1993年9月16日出生于河南省禹州市，汉族，高中文化，住禹州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月1日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。

辩护人吴哲，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

辩护人尤红艳，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）崔振武（曾用名崔景波），男，1991年11月1日出生于河南省柘城县，汉族，大专文化，中共党员，住柘城县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月1日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。

辩护人王向锋，河南大象律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）郑迎娟，女，1991年10月8日出生于河南省武陟县，汉族，大专文化，住武陟县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月1日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。

辩护人姬瑞明，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

辩护人朱晓平，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李梅，女，1988年2月4日出生于河南省新蔡县，汉族，大专文化，住新蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月1日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。

辩护人万代杨，河南天欣律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）牛俊飞，男，1991年6月27日出生于河南省新密市，汉族，大专文化，住新密市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月1日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。

辩护人王帅，河南言东方律师事务所律师。

辩护人郭慧柯，河南言东方律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）史雨馨，女，1997年5月3日出生于河南省新密市，汉族，高中文化，住新密市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月1日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。

辩护人焦建，河南得佳律师事务所律师。

河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人赵新建、王学远、董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、李梅、牛俊飞、史雨馨犯诈骗罪一案，于二〇一八年一月十九日作出（2016）豫0105刑初1187号刑事判决。宣判后，原审被告人赵新建、王学远、董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、李梅、牛俊飞、史雨馨不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原判认定，2014年3月18日至2016年3月31日，被告人赵新建、王学远等人先后在郑州市金水区农科路38号金城国际4号楼东2单元1001室、郑东新区商务内环路8号10层1001号、郑花路76号3号楼702号、农业路东62号9层919（兴业大厦）等处成立郑州涌翔汽车销售有限公司（下称涌翔公司）、河南聚创汽车销售有限公司（下称聚创公司）、河南鼎耀汽车销售有限公司（下称鼎耀公司）、郑州悦通汽车销售有限公司（下称悦通公司）、河南集嘉汽车销售有限公司（下称集嘉公司）。后又变更注册地点及公司名称，将涌翔公司变更为郑州达通汽车销售有限公司,聚创公司变更为河南辉途汽车销售有限公司（下称辉途公司）,悦通公司变更为郑州铭鸿汽车销售有限公司（下称铭鸿公司）,集嘉公司变更为河南恒耀汽车销售有限公司（下称恒耀公司）。赵新建、王学远系上述公司实际控制人，赵新建、王学远制定“话术”，招聘被告人董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟等人为业务经理，招聘被告人李梅、牛俊飞、史雨馨等人为业务员，由业务员根据“话术”，通过微信、陌陌、QQ等网络聊天工具发送零首付购车然后再用车进行二次贷款的虚假信息，寻找被害人，诱骗被害人到公司后，由业务经理以购车需交购车定金或预付款的名义先让被害人交纳定金或预付车款，之后，又谎称分期公司要进行家访，让被害人交纳家访费。在此之后，又以如不交上牌费、购置税、保险费等费用不能提车且前期所交款项均不予退回为由，诱骗被害人继续交纳其他费用，当被害人要求退款时，又以各种理由予以推脱。诈骗所得赃款均转入赵新建、王学远、李小俊、康雪丽的银行账户，除用于租房、各被告人及业务员等人的工资及提成等费用外，其余均由赵新建、王学远分得。业务员的工资为底薪加提成，每笔提成300元，业务经理根据业务员的业绩每笔提成50元至100元。赵新建、王学远等被告人采用上述诈骗方式先后骗取张某、刘某、董某等48名被害人款项共计764400元。李梅、史雨馨、牛俊飞于2015年10月底应聘到赵新建、王学远的公司，参与犯罪时间应自2015年11月起计算，犯罪数额为509000元。案发后，牛俊飞退出赃款8000元，已发还被害人杨某1并已取得谅解。在本院审理期间，李梅退出赃款20000元。

上述事实，有一审法庭查证属实的被害人位东升、陈某、王某2、谷某、刘某、杨某2、杨某1、付某、连某、陆某等人陈述，被告人赵新建、王学远、董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、李梅、牛俊飞、史雨馨供述，证人侯某、宁某、单某、李某1、青某、袁某、李某2、王某1等人证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书，企业营业执照，工商登记档案，汽车销售合同及列表，车辆分期委托书，收据，电子账单，银行交易明细，司法鉴定意见，零首付购车流程及常见问题，退赃凭据，谅解书，受案经过，到案经过，抓获经过，未羁押证明，户籍证明，无违法犯罪证明，刑事判决书，释放证明等证据证明。

根据上述事实和证据，原判认定被告人赵新建犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；被告人王学远犯诈骗罪,判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十八万元；被告人董华宇犯诈骗罪,判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人霍东泽犯诈骗罪,判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九万元；被告人李陆嘉犯诈骗罪,判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人崔振武犯诈骗罪,判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人郑迎娟犯诈骗罪,判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；被告人李梅犯诈骗罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人牛俊飞犯诈骗罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人史雨馨犯诈骗罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；赃款、赃物依法予以追缴，发还被害人。

赵新建上诉及其辩护人辩护称，本案应定性为合同诈骗罪，且系单位犯罪，不属于共同犯罪；司法会计鉴定意见不客观，原判认定犯罪数额过高，量刑过重。

王学远上诉及其辩护人辩护称，本案应定性为合同诈骗罪，且系单位犯罪，不属于共同犯罪；司法会计鉴定机构鉴定印章过期，司法会计鉴定意见不客观，原判认定犯罪数额过高；王学远是赵新建公司高级管理人员，系从犯；原判认定王学远与赵新建共同成立并实际控制涉案公司不当，部分被害人被骗的事实与本案没有关联，王学远不应对郑东新区商务内环路8号10层1001号涉案金额承担责任；王学远指认同案犯董华宇、霍东泽，有立功表现，原判量刑过重。

董华宇上诉及其辩护人辩护称，本案应定性为合同诈骗罪；董华宇系从犯，原判认定犯罪数额过高，量刑过重。

霍东泽上诉及其辩护人辩护称，本案应定性为合同诈骗罪，且系单位犯罪；本案不属于共同犯罪，霍东泽只应对自己参与的犯罪数额承担刑事责任；司法会计鉴定意见不客观，原判量刑过重。

李陆嘉上诉及其辩护人辩护称，本案应定性为合同诈骗罪；司法会计鉴定意见不客观，原判认定犯罪数额过高；本案不属于共同犯罪，李陆嘉只应对队自己参与的犯罪数额承担责任，原判量刑过重。

崔振武上诉及其辩护人辩护称，本案应定性为合同诈骗罪，原判量刑过重。崔振武还提出，本案不属于共同犯罪，其只应对自己参与的犯罪数额承担责任，原判认定犯罪数额过高。其辩护人另提出，崔振武系从犯，到案后能够如实供述自己罪行。

郑迎娟上诉及其辩护人辩护称，本案应定性为合同诈骗罪，且系单位犯罪；本案不属于共同犯罪，郑迎娟只应对自己参与的犯罪数额承担责任，原判认定犯罪数额过高，量刑过重。

李梅上诉及其辩护人辩护称，司法会计鉴定意见不客观，原判认定犯罪数额过高；李梅系从犯，原判量刑过重。

牛俊飞上诉及其辩护人辩护称，牛俊飞系从犯，只应对自己参与的犯罪数额承担责任，原判认定犯罪数额过高，量刑过重。

史雨馨上诉及其辩护人辩护称，本案不属于共同犯罪，史雨馨只应对自己参与的犯罪数额承担责任；司法会计鉴定意见不客观，原判认定犯罪数额过高；史雨馨是从犯，能够如实供述自己罪行，原判量刑过重。

经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。

关于本案应定性为合同诈骗罪，且系单位犯罪，不属于共同犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据证明，赵新建、王学远先后通过注册或变更公司注册地点、名称等方式成立涉案公司后，伙同董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、李梅、牛俊飞、史雨馨等人分工负责，相互配合，通过微信、陌陌、QQ等网络聊天工具，发布虚假的零首付购车信息，以签订汽车销售合同为手段，诱骗被害人交纳购车定金或预付车款及家某，骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，且系共同犯罪；因涉案公司成立后，以实施犯罪为主要活动，本案系自然人犯罪，不以单位犯罪论处。故上诉人赵新建、王学远、董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、史雨馨及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立。

关于司法会计鉴定机构鉴定印章过期，司法会计鉴定意见不客观，原判认定犯罪数额过高的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证明，侦查机关依法委托的鉴定机构及本案鉴定人均系经法定机关颁发资格证书的鉴定机构及鉴定人，且资格证书在有效期内，具有鉴定资质；鉴定人依法对侦查机关委托鉴定事项作出的鉴定意见客观真实。由此可见，该鉴定委托程序合法，鉴定主体适格，意见客观真实，具有证据效力。原判依据该鉴定意见，结合在案其他证据，认定各上诉人的犯罪数额并无不当，故上诉人赵新建、王学远、董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、李梅、牛俊飞、史雨馨及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立。

关于霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、牛俊飞、史雨馨只应对自己参与的犯罪数额承担责任的上诉理由及辩护意见，经查，因本案系共同犯罪，各上诉人在主观上受共同诈骗故意支配，相互配合、分工协作，共享犯罪利益，均应对参与犯罪期间犯罪团伙的全部诈骗行为承担责任，该上诉理由及辩护意见不能成立。

关于王学远是赵新建公司高级管理人员，系从犯，原判认定王学远与赵新建共同成立并实际控制涉案公司不当及部分被害人被骗的事实与本案没有关联，王学远不应对郑东新区商务内环路8号10层1001号涉案金额承担责任的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据证明赵新建、王学远先后成立涉案公司，对涉案公司实行统一管理，制定共同的用于诈骗的“话术”，并通过微信、陌陌、QQ等网络聊天工具，发布虚假的零首付购车信息，诱骗本案被害人与涉案相关公司签订汽车销售合同，骗得赃款由二人控制，利润由二人均分，故赵新建、王学远是涉案公司的实际控制人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全案承担刑事责任，该上诉理由及辩护意见不能成立。

关于王学远指认同案犯董华宇、霍东泽，有立功表现的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关出具的到案经过等证据证明，王学远、董华宇、霍东泽、李陆嘉、史雨馨五人均系被侦查人员根据线索在郑州市金水区农业路兴业大厦1702室当场抓获，该上诉理由及辩护意见不能成立。

关于董华宇、崔振武、李梅、牛俊飞、史雨馨是从犯及崔振武、史雨馨能够如实供述自己罪行的上诉理由及辩护意见，经查属实，原判已予以认定，并在量刑时予以考虑。

关于原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，我国刑法第二百六十六条规定，诈骗公司财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人赵新建、王学远、董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、李梅、牛俊飞、史雨馨诈骗他人财物，均属于数额特别巨大，依法均已在上述量刑幅度内判处刑罚。原判考虑上诉人赵新建、王学远系主犯，赵新建系累犯但能够如实供述自己罪行等情节，对二人在上述量刑幅度内所判刑罚并无不当；因上诉人董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、李梅、牛俊飞、史雨馨均系从犯，且具有如实供述自己罪行等情节，原判区别对待，对八人进行不同程度减轻处罚，所判刑罚亦符合法律规定，该上诉理由及辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人（原审被告人）赵新建、王学远、董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、李梅、牛俊飞、史雨馨以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）赵新建、王学远、董华宇、霍东泽、李陆嘉、崔振武、郑迎娟、李梅、牛俊飞、史雨馨的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　马青峰

审判员　竹庆平

审判员　高慧敏

二〇一八年六月六日

书记员　赵祖祯